无效合同是指已经成立，因严重缺乏有效要件，不产生行为人预期法律效力的合同。《合同法》52条规定“有下列情形之一的，合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。”当建设工程施工合同存在前四种情形时，当然无效；当合同违反法律、行政法规的强制性规定时是否一律无效呢？当事人履行了无效合同之后如何支付工程款？合同有效但质量不合格如何处理？诸多问题在司法实践中无不产生争议。《建设工程施工合同纠纷的司法解释》（下称“解释”）为诸多问题提供了答案，笔者对如何适用进行探析。
一、《解释》规定的五种无效施工合同。
建筑施工合同由不同领域法律予以调整，首先它是平等主体之间订立的民事合同，受民事法律调整；其次为保证建筑工程质量和维护市场秩序，又受建设行政法规调整。据统计，法律、行政法规和部委规章对建设施工合同的强制性规定就多达60多条，如果违反任意一条就认定为无效合同，则实践中会出现大量无效合同，这将大量推翻业已存在的财产关系，不利于稳定建筑市场秩序。近年，裁判机关对合同效力的判断立场日趋松动，将强制性规范区分为管理性规范和效力性规范。前者旨在加强行政管理，当事人违反应当受到行政处罚，但不影响合同效力；如果违反后者，则法律对当事人合意进行彻底否定性评价，否认合同效力。效力性规范又可以分为保障工程质量的规范和维护建筑市场秩序的规范。根据《合同法》、《建筑法》和《解释》，具有下列情形之一的，施工合同无效。
1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级承揽建设工程。
质量是建筑工程的生命，建筑企业具备相应的施工能力是保障工程质量之前提，故我国对建筑企业实现强制性资质管理。建筑企业按照其拥有的注册资本、净资产、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等条件申请资质，取得相应资质证书后，方可在其资质范围内从事建筑活动。建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列，各序列按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别，各资质类别按照规定的条件划分为若干等级，施工企业按照资质类别和等级承揽相应工程。施工企业没有取得资质证书或者超越资质等级承揽工程，将为工程质量埋下隐患，与《建筑法》立法目的相抵触，故这两类合同应当认定无效。
2、没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义承揽工程。
因现行资质制度门槛高、审批繁，实际施工人难以及时取得，缴纳一定管理费可以使用有资质的建筑企业名义承揽工程，以此弥补资质缺憾；而出借者通过出借证书可坐享收益，因“互惠互利”，故此现象相当普遍。实务中表现为：无资质的施工入挂靠有资质企业；资质低企业使用资质高企业的名义；无资质企业与有资质企业联营等。其直接后果是：大量不具有相应资质的实际施工人充斥于建筑市场，工程质量受到严重影响；而出借者收取一定数额管理费，却质量、安全、进度和资金等方面不予管理，双方规避行政监管，扰乱建筑市场，故施工合同具备此情形当属无效。
3、必须进行招标而未招标或中标无效的施工合同。
建筑工程项目涉及国家利益、社会公益和公共安全，应当采用强制性竞争交易方式，招投标是其中之一。通过招投标，发包人可以选择实力强、信誉高的承包商，确保工程质量，有利于形成竞争有序的建筑市场，保护国家利益和社会公共利益。违反《招标投标法》的强制性规定，必须进行招标而未招标或中标无效的施工合同属于无效合同。
根据《招标投标法》第3条，下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。所列项目的具体范围和规模标准，依原国家计委发布《工程建设项目招标范围和规模标准规定》执行。任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。
根据《招标投标法》45条、50条、52条、53条、54条、55条和57条，以下中标无效：1、中标通知书发出后，招标人改变中标结果的；2、招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的；3、依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的；4、投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的；5、投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的；6、依法必须进行招标的项目，招标人与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的；7、招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的。
4、承包人违法分包建设工程
总承包人依据总承包合同或征得发包人同意后，可以将专业工程或劳务分包于有相应资质的第三人。分包合同如果不违反法律和行政法规的强制性规定，是为有效。分包人就其完成的专业工程或劳务与总承包人对分包人承担连带责任。
违法分包合同包括：1、总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；2、建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；3、施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；4、分包单位将其承包的建设工程再分包的。
违法分包使不具有资质的施工人承揽工程，留下质量隐患，市场竞争无序，故为法律所禁止。分包合同涉及三方当事人和三种法律关系，无效合同是指总承包人和实际施工人之间的违法分包合同无效。
5、承包人转包建设工程。
转包是承包人承揽工程后，不履行合同约定的义务，直接将该工程转让于第三人。转包是合同权利义务的概括转移，一经转让，转让人则退出合同关系，受让人取得转让人的法律地位。《合同法》88条规定，当事人经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。但是从保障质量安全和维护建筑市场的角度出发，《合同法》272条和《建筑法》28条严格禁止转包，即使分包人同意亦属无效。
实践中，违法分包表现为以下形式：1、承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人；2、承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人；3、分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的。转包同样涉及三方当事人和三种法律关系，无效合同是指转承包人和实际施工人之间的转包合同。
二、无效施工合同的法律后果
无效合同不产生缔约人所预期的法律后果，而产生缔约上过失责任。根据《合同法》58、59条，无效合同的法律后果包括返还财产、折价补偿、赔偿损失和收缴财产。考虑到施工是将建筑材料和劳务物化于建筑工程的过程，无法适用返还财产，《解释》第2、3和4条对无效施工合同的法律后果进行了可操作性的变通处理。
1、参照合同约定支付工程价款。
《解释》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”解释确立了工程质量高于合同效力的原则。因为质量是建筑工程的生命，质量合格意味着了实现了建筑法所追求的立法价值，国家不禁止承包人获取工程价款。况且发包人取得了合格工程，实现了缔约目的，不支付工程价款违背公平原则。
验收合格的工程包括：1、竣工后验收合格的工程；2、正在建设中经阶段验收合格的工程；3、原不合格工程，经修复后验收合格的工程。从验收程序上讲，首先是承包人自验工程，之后以书面方式通知发包人验收。发包人按照国家规范验收后认为不合格，发出整改通知，承包人进行整改后再次提请验收。
《解释》规定了参照合同约定支付工程价款，其理由是合同约定价款往往低于定额或市场价格，如果按照后者付款则出现合同无效，承包人却获得高于约定价款的尴尬局面，况且还需要提请鉴定，无疑将增加诉讼成本、延长审理期限。采用约定价款，尽管与法理和现行法律关于无效合同的处理规则相悖，但符合当事人“真实意思”，有利于化解矛盾和解决争议。更重要的是《解释》将质量合格作为支付工程款的前提，这种处理方式更有利于保障工程质量。
2、按照过错大小承担赔偿责任。
根据《解释》第3条：施工合同无效，建设工程经竣工验收不合格，修复后竣工验收仍然不合格的，承包人请求支付工程价款，不予支持。因为无法修复和修复后仍然不合格的建筑工程，无任何利用价值，只能铲除重建，严重背离发包人缔约目的，让其接受并支付工程款明显违背公平正义原则。尽管工程款不予支付，但是双方各自遭受了重大损失：发包人投资付之东流，建筑材料变成建筑垃圾；承包人劳而无果，工资无法支付、贷款无法清偿。《合同法》58条规定：“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”发包人损失包括投资、建材价款、劳务费、设备租赁费、贷款利息、对第三人赔偿金等，承包人过错行为致使工程质量不合格的，除得不到工程款之外，还应当赔偿发包人损失。发包人对质量不合格工程可以不支付价款，但应当对承包人得不到工程款的损失承担与过错大小相适应的赔偿责任。双方按照过错大小分别承担相应责任，不仅符合民法公平原则和建筑市场现状，而且有利于双方密切配合，加强质量监管。
3、收缴当事人已经取得的非法所得。
根据《建筑法》66、67条，承包人违法分包与转包工程的所得利益、建筑施工企业出借、转让资质证书或以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程所得利益属于非法所得。如果允许转包人、违法分发包人或出借人获取非法所得，则意味着法律保护非法利益，许可不劳而获；如果判决转承包人、分承包人、借用人获取该部分利益，则意味着合同无效却获得了高出事先约定的利益，无效与有效处理结果相同。为平衡双方利益和打击违法行为，《解释》第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”收缴对象是转包人、非法分包人、出借资质证书的施工企业已经取得的非法所得，不包括可以约定取得而尚未取得的利益。非法所得表现为挂靠费、转包费、分包费、手续费和管理费等。
来源:
上海买卖合同律师
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