上海买卖合同律师

　　质权人未通知出质人直接扣划出质存单项下的存款是否构成侵权。
　　一、案情概要年6月9日，武汉市经济适用住房发展中心(以下简称住房中心以财政暂拨的经济适用住房建设专项资金200万元在中国建设银行股份有限公司武汉长江支行(以下简称建行长江支行)办理了单位定期存款存单。存单载明，存单号码为0002985，存款单位为住房中心，账号为281013896，金额为万元，期限为一年，于1997年6月5日到期。存单上加盖有“建行长江支行单位定期存款专用章”。    ’    ．年6月28日，中国建设银行股份有限公司湖北省分行营业都f以下简称建行省分行营业部)与武汉市安居物业服务部(以下简称物业服务部)、住房中心分别签订了借款合同、保证合同、抵押协议。其中；抵押协议约定由住房中心以200万元定期存单为其下属单位物业服务部200万元借款提供抵押担保，抵押期限为1年，即从1996年6月28日起至1997年6月28日止：同时。还约定抵押所保证的借款合同期满，抵押权人有权依照国家有关法律、法规采取兑付方式处分抵押物。后建行省分行营业部依约给物业服务部发放贷款万元，但物业服务部未能按时汇款。
　　年6月5日，应建行省分行营业部的要求，建行长江支行直接使用银行特种传票将前述存款单位为住房中心的定期存款存单的本金200万元及利息219480元，兑付给建行省分行营业部。银行特种传票上加盖有“建行长江支行专用章”和该行工作人员“汤勇”等人的私章。银行特种转账贷方凭证载明，付款单位为住房中心，账号为281013896，收款方为建行省分行营业部，金额为200万元，转账原因为“扣划”。凭证上加盖有“建行省分行营业部专用章”、“建行长江支行专用章”以及“武汉银行同城清算专用章”，但没有住房中心的签章。上述存款扣划后，建行省分行营业部、建行长江支行未通知住房中心。直至2004年8月24日住房中心到银行查询才知悉存单项下款项已被扣划。
　　住房中心认为，是否承担担保责任，应经人民法院判决，在未经人民法院判决前，建行省分行营业部无权自行采取强制措施；且建行省分行营业部不是具有强制执行力的司法机关，没有强制执行权，因此，其直接兑付行为是一种严重侵权行为，侵害了该中心的财产权利。建行长江支行作为存款银行，审核不严，应与建行省分行营业部共同承担侵权责任。两被告应赔偿因侵权而造成的住房中心定期存款存单本金及利息损失b据此，住房中心向法院起诉请求判令建行省分行营业部和建行长江支行赔偿因侵权行为而造成的损失，包括定期存款存单本金200万元及利息251040．75元。
　　二、请示法院的分歧意见湖北省高级人民法院审判委员会讨论认为：建行省分行营业部与住房中心签订(抵押协议>，约定由住房中心以存单质押为借款人提供担保，双方建立的法律关系实质上是存单质押担保关系。就建行省分行营业部实现质权的方式，即建行省分行营业部、建行长江支行在未通知出质人住房中心的情况下采取特种传票方式直接扣划存单款项的行为是否构成共同侵权的问题，该院审委会有两种不同意见：
　　第一种意见认为：建行省分行营业部与建行长江支行的兑付行为，不构成对住房中心的侵权。参照《担保法>司法解释第106条关于“质权人向出质人、出质债权的债务人行使质权时，出质人、出质债权的债务人拒绝的，．质权人可以起诉出质人和出质债权的债务人，也可以单独起诉出质债权的债务人”
　　的规定，既然质权人向存单债务人(即开具存单的银行)提起的诉讼构成单独的诉讼，那么，质权人的债权到期未受清偿，质权人即可直接向存单债务人要求兑付存单，以实现质权。那么，按照(抵押协议>第10条关于：“本抵押所保证的借款合同期满，借款人未按合同约定偿还全部贷款本息的，抵押权人有权依照国家有关法律、法规采取兑付方式处分抵押物”的约定，在武汉市安居服务部未清偿主债务时，建行省分行营业部持<抵押协议>及质物存单，向建行长江支行请求兑付，系实现其质权的行为。建行长江支行在质权人建行省分行营业部提交了存单原件以及以及<抵押协议>的情况下，予以扣划，其行为亦符合法律的规定。    ．第二种意见认为：建行省分行营业部、建行长江支行的扣划行为构成共同侵权。首先，本案<抵押协议>第10条约定：“抵押权人有权依照国家有关法律、法规采取兑付方式处分抵押物”，而按照<银行法>以及(支付结算办法关于“谁的钱进谁的账，由谁支配”的银行支付结算原则的规定，所谓“法定的兑付方式”应是银行将存单款项支付给存单载明的存款人或其代理人。质权是担保物权的一种，质权人对质物仅享有优先受偿权，并非所有权。根据<担保法>第66条关于“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有”、第8l条关于“权利质押除适用本节规定外，适用本章第一节的规定”的规定，建行省分行营业部虽依质权持有存单，但其并非存单载明的存款人，不能凭存单兑付存单款项并予以处分。<抵押协议>第10条赋予了质权人在主债权未受清偿时直接取得质物的所有权，并予以处分，即兑付的权利，故该项约定违反了<担保法>第66条关于禁止绝押的规定，应为无效。。其次，建行省分行营业部在处分存单时所用特种传票上明确载明为“扣划”，可见建行省分行营业部并未按照约定采取“法律规定的兑付方式”处分质物，而是利用其职务便利．在未通知住房中心的情况下，采取强行扣划的方式处分了质物，造成住房中心存单款项损失，其行为构成侵权6第三，由于质权是担保物权，质权人仅享有对质物的优先受偿权，而不能直接取得质物的所有权，这种优先受偿权能否实现，应当经过质权人和出质人协议或法定程序确定。如果出质人以质押合同无效或以质权人的债权已受清偿，以及质押的权利价值大于质权数额等为由，抗辩或部分抗辩质权人行使质权时，应由人民法院判决确定。即在未经协议或未经判决的情况下，出质权利的义务人即开具存单的金融机构对质权人承担的仅是不得向出质人履行兑付的义务。其向出质人或质权人任何一方履行兑付义务，都应当征得对方同意。如果对方不同意，其有提存给付的义务。本案中，建行长江支行作为开具存单的金融机构，在未经出质人住房中心同意的情况下，违反“谁的钱进谁的账，由谁支配”的支付原则，擅自将款项划转，无疑是剥夺了住房中心对质权的抗辩权，其行为亦构成侵权。综上所述，建行省分行营业部、建行长江支行未经住房中心的同意，使用银行特种传票，强行扣划住房中心的存款，致使存单款项损失，其行为无法律依据，对住房中心构成侵权，应对其所造成财产损失承担侵权损害赔偿责任。
　　第一种意见系请示法院的倾向性意见。
　　三、合议庭的争议及分歧意见对本案中建行省分行营业部与建行长江支行的兑付行为是否构成侵权以及是否应承担侵权责任合议庭在评议中形成了两种意见：
　　一)多数意见认为：两家银行的行为构威侵权，但是否应承担侵权民事责任则应全案进行审查后认定。理由是：
　　．建行省分行营业部依据质押法律关系合法持有住房中心的存单，但该存单载明的存款单位为住房中心，在存款单位并未作任何变更的情况下，该存单的债权人是住房中心，建行省分行营业部对该存单不享有处分权。根据《银行法>和《：支付结算办法》的规定，建行长江支行应当根据存单载明的存款人或者其委托的代理人的指令兑付账户中的款项，建行长江支行在建行省分行营业部不具备兑付款项手续的情况下，将住房中心账户的款项扣划到建行省分行营业部的账上，其行为存在过错。本案如果单独从建行长江支行根据质押合同向建行省分行营业部兑付款项的行为看，其兑付行为违法，构成侵权。但是，构成侵权与承担侵权责任是两个不同的概念。
　　．住房中心是否受到实际损失，是判断两家银行是否应承担侵权责任的重要依据，本案必须予以查明。本案存单兑付涉及两个权利义务关系，一个是存款人和存款银行之间的存款法律关系，另一个是出质人和质权人之间的质押法律关系，不能简单抛开质押关系单独审理存单兑付行为是否侵权。本案中住房中心提起的是侵权之诉，应从侵权之债的构成要件来确定案件的审理范围。
　　即应当查明住房中心在建行长江支行的过错行为中是否实际受到损失，包括：
　　应查明建行省分行营业部兑付存单时是否实际享有质权；是否符合实现质权的条件；受害人是否存在过错：侵权人是否存在免责的情由等。如果本案质权成立，实现质权是住房中心应当履行的义务，则住房中心就不存在损失，即仅有侵权行为，但没有损害事实发生，则住房中心的诉讼请求不应予以支持。
　　二)少数意见认为：就本案质权实现的方式而言，两家银行的行为不构成侵权。理由是：    。
　　存单性质上为债权凭证，以存单出质性质上为以债权出质。在债权出质的情况下，质权人到期未受清偿，其可以直接向出质人的债务人，即开具存单的银行要求对付存单，以实现质权。因此从本案质权实现的方式而言，不构成侵权。虽然，主债务法律关系如果存在效力瑕疵，出质人的可能享有抗辩权，但是本案中住房中心仅对质权实现的方式提出异议，并未对主债务合同的效力以及其他方面可能影响质杈效力的因素提出抗辩，对此，本案可不予审理。
　　四、我庭<担保法)司法解释起草小组的意见一)我国<担保法>对存单质押的质权人能否直接行使质权的问题规定不清，只是原则规定“债务履行期届满质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物。”根据上述规定，质权人虽然占有质物，但是不能直接向第三债务人行使质权，而应当首先向出质人主张权利，协议以质物折价。如果协议不成，只能通过诉讼解决质权的实现问题。
　　二)根据本案当事人签订的借款合同和担保合同，当事人在担保合同中明确约定“抵押权人有权依照国家有关法律、法规兑付方式处分抵押物“。这样约定等于出质人事先放弃了自己的抗辩权，在担保合同中约定了质权人的抵销权，即质权人在债权未受清偿的情况下，质权人可以直接向第三债务人即存款行要求兑付存单项下的款项以清偿债权。本案中，质权人建行省分行营业部行使质权虽然没有法律依据，但是有合同依据。因此，质权人建行省分行营业部、存单开具行建行长江支行以兑付存单清偿债权的方式不构成侵权。
　　五、审判长联席会议意见虽然我国<担保法>对存单质押的质权人能否直接行使质权的问题规定不明确，但当事人在合同中对质权实现的方式有明确的约定。而且本案质押的标的无需通过拍卖变价，因此，就质权实现的方式而言，本案中两家银行兑付存单的行为不构成侵权。原则同意请示法院审判委员会的第一种处理意见。
　　合议庭按审判长联席会议意见起草答复函后，院领导审核认为，本案不能简单认定银行兑付行为不构成侵权，必须加上“如无其他导致质押合同无效的因素”这一限制条件。
　　综上，我庭对请示法院的答复意见为：如无其他导致质押合同无效的因素，本案中建行省分行营业部和建行长江支行的兑付行为不构成侵权。
　　六、典型性法律问题之提炼因<担保法>对存单质押的质权人实现其质权的方式没有作出明确的规定，如果出质人与质权人约定债务履行期届满质权人未受清偿质权人可以直接兑付、扣划存款，则开具出质存单的银行应质权人的要求兑付存单后，在无其他导致质押合同无效因素的情况下，出质人请求认定兑付行为构成侵权的，人民法院不予支持。
　　——雷继平①：《质权人未通知出质人直接扣划出质存单项下的存款是否构成侵权》，载奚晓明主编、最高人民法院民事审判第二庭编：《民商事审判指导》2008年第2辑(总第14辑)，人民法院出版社2008年版，第40～44页。
　　．金融机构以其内部底单记载的内容与存单持有人的存单不符，主张存单上的存款余额为误写。理由不能成立。


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