【案情】
李某、王某同系个体建筑老板张某的雇工。2007年6月20日中午，张某请李某、王某同到一家餐馆吃饭时，李某说他能在半个小时内喝完10瓶啤酒。王某不信，拿出自己购买了才3天的手机说：“你要能在半个小时内喝完10瓶啤酒，我刚买的这部手机就归你。”说毕，王某掏出自己的手机放在李某面前。李某听后，即让餐馆服务员拿来10瓶啤酒，并在规定时间内将啤酒全部喝完。张某见李某喝完啤酒，拿起手机问王某说话算不算数，王某拍拍自己的胸脯说：“君子一言，驷马难追。”说罢，让张某把手机交给李某。事后，王某反悔，在多次与李某交涉无果的情况下，将李某诉至法院，要求李某退回自己的手机。
【分歧】
本案在审理中，有两种不同观点：
第一种认为，李某、王某均系完全民事行为能力人，二人喝酒打赌约定的内容系双方真实意思的表示，且不违反法律规定，应驳回王某的诉讼请求。
第二种认为，李某与王某打赌订立的契约属于射幸合同，虽是双方当时的真实意愿，但所约定的内容具有赌博性质，违背了社会的公序良俗。同时，李某取得的手机具有不当得利性质，因此王某的诉讼请求应予支持。
【评析】
笔者同意第二种观点，理由如下：
一、我国民法理论上的射幸合同，是指双方当事人以将来不确定的某事件的成功与否决定财物的得失，其具有如下基本特征：1.交易对象是“幸运”或者说是“希望”。2.成立具有特殊性，即成立就生效。3.双方当事人承受的风险不平衡。4.具有等价有偿的相对性。民事合同一般贯彻等价有偿的基本原则，而射幸合同在这一点表面上看起来似乎与等价有偿原则背道而驰，因为一方当事人支付代价最终或者“一本万利”，或者毫无所得。5.具有严格的适法性和最大诚信性。因为射幸合同具有机会性、偶然性的特征，当事人之间订立协议时容易违反公序良俗，所以订立和履行射幸合同必须具有更为严格的适法性。
在我国现行的法律上，仅有保险合同属于有规制的射幸合同。而现实生活中，人们基于经济或益智或娱乐的目的，经常会就一些不确定的事项进行或说服或交易的行为，如打赌、期货买卖合同、彩票或奖券合同、有奖销售合同和金融期货、金融期权、远期外汇买卖、股票指数交易等均属于射幸合同，这些射幸合同要么只有一些政策性的规章规范，要么干脆什么规范都没有。根据我国合同法第一百二十四条“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”的规定，这些射幸合同在我国法律上只能取得无名合同的法律地位。
但是，一种民事法律行为是否合法，取决于主体是否适格、意思表示是否真实和内容是否合法三个要件。射幸合同作为一种民事法律行为，其合法性也必须具备上述三大要件。我国民法通则第七条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”和第五十八条中违反法律或者社会公共利益的民事行为无效的规定弥补了法律的局限性，为符合法律正义规范了价值目标，即任何民事法律行为都不能有违公序良俗，否则法律将作出否定性评价，这就是我国民法上的公序良俗原则。同时，民法通则第五十四条“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”的规定又说明，民事行为不一定都是民事法律行为，民事行为欲成为民事法律行为，须符合行为人具有相应的民事行为能力，意思表示真实，不违反法律或社会公共利益的标准。
本案中，李某和王某虽然均是有完全民事行为能力的适格民事主体，双方之间的约定也是其二人真实意思的体现，但其二人的喝酒打赌行为，纯属在聚餐中的一种娱乐行为，而并不是一种法律行为。因为打赌属于赌博行为，不仅违反了我国民事法律的公序良俗原则，且是我国刑事法律所明文禁止的行为。因此，李某和王某打赌订立的契约应认定为无效的民事行为。
二、不当得利是指没有合法根据，或事后丧失了合法根据而被确认为是致他人遭受损失而获得的利益。构成不当得利有如下四个要件：1.必须一方获得利益，即一方因一定的事实结果而获得了或增加了财产或利益上的积累。2.必须他方受到损失，即一方取得利益而使他人受到财产损失。3.必须受益与受损失之间有因果关系，即受损人的损失是受益人的受益所造成的结果。4.必须受益没有合法依据，即利益的取得没有法律上的依据。我国民法通则第九十二条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”
本案中，李某取得的手机之所以又构成不当得利，是因为李某获得手机使王某受到了财产损失，与王某的财产损失有因果关系，且取得的利益没有法律上的依据。所以，王某要求李某退回自己的手机的诉讼请求应予支持。(河南省内乡县人民法院·魏建国 杨慧文)
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来源: 上海买卖合同律师
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