预期违约和不安抗辩权是分属于英美法系和大陆法系的两种不同法律制度，二者既有其共同点，又各有特色。将二者比较加以研究，有助于取长补短，完善我国立法。
一、预期违约与不安抗辩权之比较
(一)预期违约的含义、分类及其构成要件
预期违约，又称先期违约，是指在合同依法成立之后履行期届满之前，当事人一方明确肯定地拒绝履行合同或以其自身行为或客观事实预示其将不履行或不能履行合同的一种违约行为。它是英美法独有的制度。预期违约在传统英美法体系中形成了明示预期违约和默示预期违约两种形态。
所谓明示预期违约，是指一方当事人无正当理由，明确肯定地向另一方当事人表示他将在履行期限到来时不履行合同或不能履行合同。
构成明示预期违约，应具备如下条件：
1.合同必须合法有效。如果当事人双方订立的合同不具备这一要件，就不能产生当事人双方所期望的后果，也无所谓“违约”问题。
2.明示预期违约的提出必须在合同有效成立后，到合同履行期届至前这段时间内。
3.明示预期违约必须明确肯定地向对方提出违约的表示。明确的意思表示，表明预期违约方的预期违约意图是明确的，而不是含糊不清的。如果他仅仅表示缺乏支付能力、经济困难或不情愿履行，不构成明示预期违约。肯定的意思表示表明这种表示是最终的表示。
4.必须表示不履行合同的主要义务。预期违约方表示不履行合同的主要义务，既可是口头的，也可以是书面的。
5.明示预期违约无正当理由。这里所指的无正当理由指的是预期违约方没有免责事由，而不是指预期违约方有过错。
笔者认为，一般来讲，下列理由属于正当理由①：
(1)债务人享有法定解除权，如债权人已构成违约等;
(2)合同具有无效的因素，债务人要求宣告合同无效;
(3)债务人因合同具有显失公平、重大误解等原因而享有撤销权;
(4)合同关系自始不存在或条件不成就，如一方误认为合同已成立，实际上因为双方尚未达成协议，因而不成立;
(5)债务人享有抗辩权，如享有先诉抗辩权、同时履行抗辩权等。
需要指出的是，对于债务人能够履行，无正当理由预期明确表示拒不履行的情况，学者们一致认为属于明示预期违约的调整范围;但是对于无正当理由，但却预期明确表示履行不能的情况，是否属于明示预期违约的范围，却不无争议。笔者认为，导致预期不能履行的原因很多，如果其理由是正当的，如因不可抗力、重大误解、欺诈等原因所致，那么此种预期不能履行没有正当的理由，也就是说预期违约方无免责事由，债权人的权益受到非法损害，此种预期不能履行就属于明示预期违约的范畴，以便于对债权人提供充分的法律救济。有的学者认为，预期违约须以违约方主观上有过错为其构成要件。笔者认为，这种观点是欠妥的，因为在一些合同关系中，债务人主观上虽没有过错，但仍应负违约责任，即无过错责任。所谓无过错责任是仅依债务未完全、准确得到履行这一事实，不考虑债务人实际上有无主观过错，即可责成债务人赔偿债务不履行所造成的损失的制度。
所谓默示预期违约，是指在履行期限到来前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人将在履行期到来时，将不履行或不能履行合同，而另一方又不提供必要的履行担保。一般认为，默示预期违约有以下几个构成要件：
(1)合同必须合法有效。
(2)一方当事人的预见必须在合同有效成立后至另一方当事人履行期届满前这段时间内。
(3)预见的内容必须是对方将不会或不能履行合同的主要义务。
(4)一方当事人的预见必须是合理的。
关于合理的标准，美国《统一商法典》和《合同公约》规定得不尽相同。《统一商法典》第2—609条规定：“有合理的理由认为对方不能正常履约”。所提出的理由是否合理“应根据商业标准来确定”。这是一条弹性比较大的条款，是美国几百年来市场经济、商业交易规则以及信用制度高度发达的结果。而我国社会主义市场经济才刚刚起步，商业交易规则还没有很好确立，信用制度才刚萌芽，在此情况下，如照抄英美法“合理理由”标准，在我国必然行不通。《公约》第71条规定：“①如果订立合同后，另一方当事人由于下列原因显然将不履行其大部分义务，一方当事人可以中止履行义务;(a)他履行义务的能力或他的信用有严重缺陷;或(b)他在准备履行合同或履行合同中的行为。②如果卖方在上一款所述的理由明显化以前已将货物发运，他可以阻止将货物交给买方，即使买方持有其有权获得货物的单据;③中止履行义务的一方当事人不论是在货物发运前还是发运后，都必须立即通知另一方当事人，如经另一方当事人对其下义务提供充分的保证，则其必须继续履行义务。”笔者认为，《合同公约》的规定是可行的，这是因为其规定了三个客观标准。虽然标准的判断人是债权人，难免掺杂其主观成份，但这里用了“显然”、“严重”等限定词来限制当事人的主观成分，且如果债务人及时提供充分的履约保证，债权人仍应恢复履约，所以《合同公约》的规定充分考虑了对合同双方当事人权益的保护，具有可操作性，是值得我们借鉴的。
(5)对方没有明确表示其将来不会或不能履行。
(6)被要求提供履约保证的一方不能在合理的期间内提供充分的保证。
这里所说的“保证”，指的广义上的保证，不一定必须是物保或人保，只要是足以使债权人消除对债务人有可能违约的疑虑的任何保证，都是充分保证。一项保证是否充分应由债权人自己决定，即使他人认为该保证是不充分的，但债权人认为已经充分，则应认为已经足够，法律不应多加干预。如果债务人提供的保证，在一般人看来已经足够，而债权人向债务人提出不合理的要求，债务人应有权予以拒绝。履约保证应在合理的期限内以书面方式做出。对于这个合理的期限，笔者认为，由法律规定一个最长期限是比较可行的，它有助于减少纷争，促使争议尽快解决。
(7)默示预期违约方主观上有过错。
这一构成要件显示了默示预期违约的局限性，它把默示预期违约的构成要件与责任的构成要件混同，即默示预期违约就意味着要承担责任。它们所讲的默示预期违约的构成要件实际上是承担默示预期违约责任的要件，这种落实默示预期违约责任的方法属于一步到位式的，它把两种复杂的问题搅在一起，不利于分清和说明问题，更重要的是，它把不应承担责任的情形排除出了默示预期违约的范围，这样，在一方当事人主观上无过错但在将来确实不能或不会履约的场合，另一方当事人就不能采用默示预期违约规则以求救济，这显然是不利于维护债权人利益的，因为在这种情况下，债权人只能听任对他不利的情形的发展，而不能在履行期届至前从合同关系中摆脱出来，以减轻损失，所以以主观过错为默示预期违约的构成要件是有违效益原则的。笔者认为，不应将主观过错作为默示预期违约的构成要件，对此问题的处理方法应分两步走，首先确定是否构成默示预期违约，其次才为是否构成责任。判断默示预期违约所依据的只能是客观情况，即客观上是否有不能或不会履行合同的可能，至于主观上是否有过错只能涉及是否承担责任及如何承担责任的问题，这种认识有利于辩明问题，同时也合乎效益原则。
(二)不安抗辩权的含义和构成要件
不安抗辩权是起源于大陆法系的一项法律制度，是指双务合同中有先为给付义务的当事人，如对方当事人的财产于订约后明显减少，有难于履行对待给付义务的可能时，在该方当事人未履行对待给付义务或提供担保前，有权拒绝先为给付义务。不安抗辩权又称拒绝权，也有的学者称之为保证履行抗辩权。不安抗辩权属抗辩权的一种，具有从属抗辩权和一时抗辩权的性质。由于不安抗辩权可使先履行方中止履行，一旦对方提出担保，则应继续依约履行，不安抗辩权随之消灭，故其具有留置担保的性质。
不安抗辩权的适用应具备如下构成要件：
(1)须因双务合同共负债务。
在双务合同中，一方当事人的权利是另一方的义务，另一方的权利也是一方的义务，一方当事人承担债务的目的，通常是为了取得对方当事人的对待给付。不安抗辩权只能在双务合同中发生，在单务合同中不能适用，这一点各大陆法系国家规定是一致的。
(2)须当事人一方应向他方先为给付。
双务合同在履行上有两种义务：一是同时履行主义，一是异时给付主义。同时履行主义为原则，异时给付主义为例外。同时履行主义适用同时履行抗辩权，异时给付主义适用不安抗辩权。
(3)须他方之财产于订约后明显减少。他方的财产明显减少时，不安抗辩权才能适用。但财产的明显减少应从何时开始计算，有两种不同的主张：一是须于订约后财产明显减少，若订约时财产已明显减少，则不论当事人是否知道，不得援用不安抗辩权，这是因为如果在订约时他方之财产已明显减少，当事人可援用民法关于因错误、欺诈等原因而发生的民事行为的规定，请求撤销民事行为。德国等国家采纳了此规定;二是订约时财产已明显减少，而当事人非因过失不知道此种情况，则当事人可享有不安抗辩权。奥地利民法采纳了此种规定：“必须先为给付之当事人，如因他方财产状况恶化，致有不能给付之虞，而此项情况于订约时，非因过失而不知时，得于他方对其相对给付提出保证前，暂缓给付。”②
世界上大多数国家和地区的立法采用第一种规定，其立法理由主要是：如果在订约时财产已经减少，此事实应视为双方在订约时就已知道的事实，因此法律没有必要对一方当事人提供特别的保护。如果在订约时财产发生减少，另一方并不知道，则可依据具体情况，要求确认无效或撤销该行为，而不必行使不安抗辩权。
笔者认为，第二种规定还是比较合理的，这是因为在订约时财产发生减少，而另一方非因过失并不知道时，如果仅仅赋予不知方请求无效或撤销权，并不足以保护其利益，因为，此时不知方可能仍希望合同能够有效并实际履行，赋予其不安抗辩权，就会增加其争取保持合同效力的手段和机会，只要对方愿意履行并提供了担保，双方应可以继续实际履行合同，这不仅对于先为给付方，对合同当事人双方都是有利的。
(4)须因财产的减少而难为对待给付。
如果他方的给付与财产有关，当然应符合这一适用条件;但如果他方的给付与财产无关，如对行为、工作成果或智力成果的给付，则往往不能适用不安抗辩权，这是因为行为、工作成果或智力成果的难为对待给付，往往与义务人的财产状况是否恶化无关，这时就不能再以财产的减少为其适用条件。例如歌星订约后嗓音沙哑，则只要有难为对待给付即可，而不必财产明显减少。台湾学者在论及这一问题时曾明确指出：“危害对待给付之恶化之事实要件，非直接关于相对人之财产者，仍可类推适用民法第265条之规定”。③另外，是否赋予先为给付义务人不安抗辩权，主要是看相对人的客观状况是否危及先为给付义务人的对待给付请求权，至于其主观上是否过错，在所不问。
(三)预期违约与不安抗辩权的比较
预期违约与不安抗辩权都是在双务合同中运用的一项法律制度;都是为善意签约人提供的一种自我保护的措施，二者从宏观意义上看都具有维护社会经济秩序的功能。下面分类加以比较论述。
1.明示预期违约和不安抗辩权的比较
明示预期违约制度主要是涉及不安抗辩制度所不能包容的内容，即不安抗辩的适用条件之一是他方的财产于订约后明显减少，有难为对待给付之虞，而明示预期违约则是一方无正当理由明确肯定地向另一方表示其将不履行或不能履行合同的主要义务。由此可以得出结论：由于明示预期违约所涉及的范围既不为不安抗辩制度所包含，又不为履行拒绝所包含，本文所指履行拒绝是指在合同履行期到来后，债务人无正当理由而拒绝履行其义务，因此这一范围是大陆法系国家法律调整的一块盲区。但令人欣慰的是，这一点在我国新的合同立法中已予以补正。
2.默示预期违约和不安抗辩权的比较
默示预期违约和不安抗辩权很相似，两种的调整范围有交叉之处，共同点在于：两者都是在订约之后至履行期届满之前这段时间内，一方发现另一方有届时不会或不能履约的危险，而后者并无明确表示;两者都可以暂时中止履行合同，并要求对方做出履约的充分保证。然而两者也有以下重大区别：
(1)前提条件不同
行使不安抗辩权的前提条件是双方当事人履行债务的时间有先后之别，而默示预期违约无此前提。
(2)行使权利主体不同。
行使不安抗辩权的主体仅为一方，具有特定性，即有先为履行合同义务的一方。而合同任何一方都可提出预期违约。
(3)行使权利所依据的原因不同。
行使不安抗辩权的根据是他方的财产于订约后明显减少，有难为对待给付之虞，而默示预期违约不限于此，所依据的理由主要有以下三种：
其一，债务人的经济状况不佳，没有能力履约;
其二，商业信用不佳，有不能履约的危险;
其三，债务人的实际状况表明债务人有违约之危险。
(4)法律救济方法不同。
行使不安抗辩权的债权人可以中止自己的对待给付，但若对方不提供履约保证，债权人可否解除合同，法律没有规定。默示预期违约则规定在对方不提供履约保证时，债权人可选择解除合同或不解除合同。
(5)过错是否为构成要件不同。
不安抗辩权的成立无须对方主观上有过错，而默示预期违约的成立要求违约方主观上有过错。
从以上比较可以看出，默示预期违约规则基本上克服了不安抗辩制度的缺陷，显然是优于不安抗辩制度的。而不安抗辩制度也为预期违约规则的完善提供借鉴，即过错不应成为默示预期违约的构成要件。
二、我国对预期违约和不安抗辩权制度的立法采用
在《中华人民共和国合同法》颁布之前，我国立法中只有原《涉外经济合同法》第17条有限地采用了英美法系的默示预期违约制度，规定：“当事人一方有另一方不能履行合同的确切证据时，可以暂时中止履行合同，但是应当立即通知另一方;当另一方对履行合同提供了充分的保证时，应当履行合同。当事人一方没有另一方不能履行合同的确切证据，中止履行合同的，应当履行合同。当事人一方没有另一方不能履行合同的确切证据，中止履行合同的，应当负违反合同的责任”。且与默示预期违约有以下不同点在于：
1.该条仅规定了中止履行权，没有规定解除权，但赋予当事人解除权是必要的。
2.就中止履行权而言，它适用的条件也较美国《统一商法典》和《合同公约》显有不同。美国《统一商法典》第2—609条规定：“当任何一方有合理理由认为对方不能正常履约时，他可以书面形式要求对方提供正常履约的充分保证，且在他收到这种保证之前，可以暂时中止与他尚未得到约定给付相对应的那部分义务，只要这中止在商业上合理。”美国作为经济发达国家，其商业体系、商业管理发展得较为完善，因此，采取“合理理由”为标准作为中止履行权行使的前提，显然是符合经济发展的。但这一标准的弹性空间过大，使人不易把握和判断，容易在合同当事人之间引起争议和分歧，造成使用上的困难。而《合同公约》第71条在吸纳美国《统一商法典》的相关规定的基础上，将中止履行义务的前提条件，或者说是判断标准，规定得较为详尽、具体、细致。公约规定，“订立合同后，另一方当事人由于下列原因显然将不履行其大部分义务。”这其中的“下列原因”即进一步规定了对预期违约一方当事人状况的具体考察办法，也就是从其履约能力、商业信用和履行行为三个方面去考察。由此看来，我国原《涉外经济合同法》的规定较为严格，采用的是“确切证据”标准。但由于“确切证据”的取得非常困难，这就几乎等于在一定程度上置默示预期违约规则于虚设，因此这一标准是不可取的。
上述两个不同点表明了我国原《涉外经济合同法》对此的规定是有缺陷的，它不利于对当事人合法权益的保护。另外更重要的一点是，当时，我国的这一法律规定只适用于涉外合同关系，对于非涉外合同关系则不适用，这样我国国内合同当事人很少能够得到默示预期违约制度的保护。
笔者认为，我国立法中引进预期违约制度是很有必要的。因为预期违约中有明示预期违约是和大陆法中的履行拒绝不同的制度，是大陆法中的一个漏洞，引进明示预期违约只是弥补缺漏。默示预期违约和大陆法中的不安抗辩制度功能相似，但比后者优越。以默示预期违约代替不安抗辩，同时保留同时履行抗辩，并不会打乱大陆法的原有体系。另外，我国参加的《合同公约》明确使用了预期违约的概念，并不因为《合同公约》中使用了预期违约的概念与我国现行法的概念用语不相符合，我国就不参加该公约。实际上，两大法系具体法律制度的融合是一大趋势，只有相互吸收其优点，才不会固步自封，才能获得自身的丰富和发展。在这方面瑞士债务法就是一个很好的范例，瑞士虽属大陆法系国家，但在其债务法中部分吸取了英美法的预期违约规则，并在施行中取得了良好的效果。其债务法第83条规定：“双务契约当事人之一方，支付不能，尤其破产或对之扣押无效，财产状况恶化，致危害他人之请求权时，他方于此方提出对待给付之担保前。”④我国正处于从计划经济到市场经济的转轨过程中，市场经济的法律体系也正在积极构建，所以更应该大胆吸收各国立法的先进经验，为我所用。
我国1999年3月15日颁布，同年10月1日实施的新合同法，首次明确规定了“预期违约制度”，即第108条“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不覆行同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”和第94条第2项：“在覆行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，当事人可以解除合同”。同时，鉴于“预期违约制度”与“不安抗辩权”两者之间的明显区别，合同法也规定了“不安抗辩权”，即第68条：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：1)经营状况严重恶化;2)转移财产、抽逃资金，以逃避债务;3)丧失商业信誉;4)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”
从法律条文的规定中，不难看出，合同法关于预期违约制度规定的较为笼统，而对“不安抗辩权”则规定了具体的适用情况。上述四种适用情况，明显冲破了传统大陆法系立法中对不安抗辩权适用范围的限制，不再仅仅限于“对方财产在订约后明显减少并有难为对等给付的可能”这一种情况，而扩大到“1)经营状况严重恶化;2)转移财产、抽逃资金，以逃避债务;3)丧失商业信誉;4)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”，这其中明显包括了英美法系立法和国际惯例中有关默示预期违约的几种适用情形，这无疑是我国合同立法对大陆、英美两大法系就此问题的互化的良好实践。但是，毕竟“预期违约”不同于“不安抗辩权”，两者有着明显的区别，简单地将预期违约的适用范围引入“不安抗辩权”，会引起许多问题。“应当先履行债务的当事人”-这一前提条件，大大地限制了预期违约的几种情形的适用，使得法官在处理具体案件时无从适用。第94条第2项，将英美法系预期违约制度中的明示预期违约和默示预期违约，两者和二为一，统一加以规定。这是一种创新，但同时也带来了具体操作中的困难。如预期违约制度的适用范围不清的问题、救济方法过于简单机械的问题等，这些都有待于在具体法律适用中不断总结完善。
总之，我国现行立法对预期违约和不安抗辩权的规定，体现了两大法系相融的趋势，是立法上的一大突破和进步。但我国现行立法对预期违约的规定过于笼统，使人很难将其与“不安抗辩权”区分开来，而实践中这种区分是必不可少的。且从立法体例上看，我国现行立法的规定承继了大陆法系的“不安抗辩权”制度，辅以“预期违约”制度作为补充。实际上与国际公约也有着一定的距离，增加了法官运用的难度。当前我国即将进入wto，国际经济交往日益增多，将法制与国际接轨势在必行，将预期违约与不安抗辩权相比较加以研究来指导我国立法实践，必将有其重要价值和积极的意义。
注释：
①王利明：《预期违约制度若干问题研究》，载《政法论坛》，1995年第2期。
②郑玉波：《论抗辩权》，载《民法问题研究(四)》，1986年台湾版。
③史尚宽：《债法总论》，自版第565页。
④郑玉波：《论抗辩权》，载《民法问题研究(四)》，第66页。
合同法频道为您整理合同效力相关知识，合同效力栏目分类齐全，欢迎浏览，感谢您的访问。
来源: 上海买卖合同律师
18916407844